Ответ судебной системы на схемы «накачки»

Адвокат, партнер, руководитель московской практики разрешения споров адвокатского бюро Pen&Paper Сергей Учитель — о последних тенденциях в практике субординации требований аффилированных лиц в банкротстве.

Суть проблемы: должны ли кредиторы банкрота, входящие с ним в одну группу компаний, иметь те же права в банкротстве, что и независимые кредиторы? Или же их требования лучше субординировать, то есть удовлетворять не ранее, чем будут удовлетворены требования всех независимых кредиторов?

Указанный вопрос не урегулирован на законодательном уровне, поэтому полностью отдан на судейское усмотрение. Только в 2020 году Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ было рассмотрено 10 дел по данному вопросу и еще несколько дел переданы на рассмотрение.

Согласно одной точке зрения, аффилированные кредиторы ничем не хуже прочих. Отказать аффилированному кредитору можно (и нужно!) лишь тогда, когда его требование фиктивное, то есть, например, по договору займа деньги на самом деле не передавались. Такое тоже бывает, как впрочем бывают и фиктивные требования «независимых» кредиторов.

Согласно другой точке зрения, все требования аффилированных лиц — это, по сути своей то же самое, что требования акционеров о получении доли в чистых активах должника. А требования акционеров подлежат удовлетворению в самую последнюю очередь, ведь именно они, получая все выгоды от бизнеса должника, должны в конченом счете нести и все риски, связанные с этим бизнесом!

Наконец, согласно третьей точке зрения, следует проводить селекцию требований аффилированных кредиторов. «Хорошие» требования — например, по займам от аффилированных лиц, предоставленных в процессе нормальной хозяйственной деятельности на рыночных условиях — рассматриваются в банкротстве в общем порядке. Но если аффилированное лицо предоставило заем лишь в качестве замещения недостаточного для деятельности компании капитала, в том числе в рамках неудавшейся попытки спасти должника от неминуемого банкротства, такой «компенсационный» заем следует приравнять к вкладу в капитал, то есть субординировать.

Каждый из подходов имеет свои плюсы и минусы. Наиболее сбалансированным кажется третий подход. Но следует иметь в виду, что он требует от судов детального исследования сути требований аффилированных лиц и их коммерческих отношений с должником.

Судебная практика после некоторых колебаний избрала третий подход — селекцию требований. Формально говоря, общее правило состоит в том, что аффилированные кредиторы как правило равны независимым кредиторам, но на практике большинство их требований субординируется.

Это стало ответом российской судебной системы на широкое распространение схем «накачки» долгов банкрота перед аффилированными лицами. Надо сказать, что зачастую целью этих схем было вовсе не спасение должника от банкротства, и даже не получение части его активов в ущерб независимым кредиторам (активов у должника в российском банкротстве зачастую вообще не бывает). Основной целью был перехват контроля над процессом банкротства с целью вывода контролирующих лиц должника из-под удара. А именно — освобождения их от субсидиарной ответственности за долги банкрота!

29 января 2020 года Президиум ВС обобщил и уточнил эти правила в своем Обзоре судебной практики на тему требований контролирующих и аффилированных лиц в банкротстве.

В Обзоре употребляется множество терминов, отсутствующих в законе: «ситуация имущественного кризиса», «предоставление компенсационного финансирования», «договор покрытия», «необоснованное повышение очередности», «перераспределение риска на случай банкротства», «корпоративный контроль, не преследующий цель участия в распределении прибыли». В тексте Обзора они также явно не определяются и детально не разъясняются. Несомненно, эти термины будут применяться и станут предметом активного судебного толкования в последующих делах.

Прежде всего, следует учитывать, что требование аффилированного кредитора может быть просто жульническим, то есть мнимым. Разумеется, такое требование ни коем случае не подлежит удовлетворению. И, согласно позиции ВС, если возникли разумные сомнения относительно мнимости соответствующего договора, то бремя опровержения этих сомнений лежит на аффилированном кредиторе. Затем президиум формулирует общее правило: требование контролирующего лица не подлежит субординации лишь на том основании, что это лицо контролирующее. Тем более это относится к просто аффилированным лицам.

А что, если аффилированное лицо не предоставляло финансирование должнику в буквальном смысле слова, но погасило обязательство должника перед внешним кредитором (например, банковский кредит), и теперь требует от должника выплаты по суброгации?

По мнению Президиума, если такое аффилированное лицо «получило возмещение исполненного на основании соглашения с должником», то требование не следует включать в реестр (п. 5 Обзора). Имеется в иду, что должник мог играть транзитную роль, передав исходный кредит другому члену группы, имея в виду, что долг затем будет этим другим членом и погашен. В этом случае никакого требования к должнику у аффилированного лица, по сути, и нет.

Однако могут быть ситуации, когда контролирующее лицо действительно получило от внешнего кредитора некое требование в рамках перемены кредитора в обязательстве. Подлежит ли такое требование субординации?

По мнению Президиума, если такой переход требования возник в ситуации «имущественного кризиса» должника, то требование субординируется. Это относится и к суброгации при выплате по договору поручительства, и к прямому выкупу требования внешнего кредитора, и к требованию контролирующего лица, исполнившего обязательство перед внешним кредитором без возложения.

А что, если, наоборот, независимое третье лицо приобрело требование у контролирующего лица? Подлежит ли субординации такое требование? По мысли авторов Обзора, подлежит, если передача требования «внешне независимому кредитору» специально была направлена на изменение очередности. По словам Президиума, «действия, направленные на необоснованное повышение очередности удовлетворения требования, эту очередность не изменяют».

А что, если контролирующее лицо предоставило должнику финансирование не в кризисный период, а давным-давно, еще при учреждении компании? Например, учредило компанию с капиталом 10 тыс. рублей и дало ей заем в миллиард для ведения коммерческой деятельности? По словам Президиума, и в этом случае данное требование можно субординировать, если все это было сделано специально для «перераспределения риска на случай банкротства» (что, вообще говоря, подлежит доказыванию, но в таких случаях, как приведенный выше, вполне очевидно).

Если контроль над должником получен кредитором для обеспечения возврата финансирования, а не для участия в распределении прибыли, субординирования не происходит. Следует отметить, что этот пункт оставляет довольно широкую лазейку для банков-акционеров, оставляя на усмотрение судей вопрос о том, с какой целью банк приобрел контроль над должником.

Один из важнейших вопросов в банкротстве — кто участвует в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего. Несмотря на то, что деятельность управляющих сегодня весьма плотно регулируется, у них по-прежнему остается достаточная дискреция для принятия решений выгодных одним и невыгодных другим участникам банкнотного процесса. Могут ли контролирующие и аффилированные кредиторы участвовать в выборах управляющего?

Президиум дает на этот вопрос отрицательный ответ: выбор управляющего определяется только решением кредиторов, не являющихся контролирующими или аффилированными лицам. Судя по формулировке пункта, этот результат не зависит от того, были субординированы их требования или нет.

Все вышесказанное касалось случаев, когда контролирующим должника лицом был человек или частная компания.

Но что, если должника контролирует госструктура, то есть публично-правовое образование? Применяются ли к ней те же правила, что и к обычным контролирующим лицам? Например, государство, учредившее предприятие, представляет ему компенсационное финансирование в условиях кризиса (госгарантия и т.п.). В случае банкротства предприятия нужно ли субординировать требование государства, возникшее из выплаты по гарантии?

Казалось бы, у нас государство, когда оно участвует в гражданском обороте, имеет те же права и обязанности, что и другие участники оборота. По мнению Президиума, это не так.

По словам Президиума, само по себе участие публично-правового образования в капитале должника «не является основанием для понижения очередности удовлетворения требования публично-правового образования к этому должнику».

Тут же Президиум приводит еще одно дело (реальное или вымышленное), согласно которому государство, в отличие от обычного контролирующего лица, нельзя лишать права голоса на собрании кредиторов госпредприятия из-за того, что его требование связано с предоставлением предприятию компенсационного финансирования. Обоснование — государство выполняло свои публичные цели, а не стремилось участвовать в распределении прибыли должника!

Объяснение выглядит довольно надуманным. Думается, если уж защищать независимых кредиторов от некомпетентных действий контролирующих лиц по «кризисному финансированию» банкрота, то по тем же причинам их надо защищать и от аналогичных некомпетентных действий госчиновников!

Все правовые дискуссии и анонсы будущих событий — здесь.