«О том, что дельфины добрые, мы знаем от тех, кого они спасли»

Татьяна Грушко, директор по развитию бюро юридических стратегий Legal to Business, рассуждает о несколько однобоком взгляде судей на проблему спасения бизнесменами своих компаний путем денежных вливаний. Все дело в том, говорит она, что судьи видят только неудачные результаты таких попыток, ведь удачные до банкротства не доходят.

Субординация требований аффилированных должнику кредиторов — это, пожалуй, одна из главных тем последнего времени в банкротном праве.

Актуальность темы обусловлена в том числе и коронакризисом, в который собственники бизнеса оказались перед выбором — произвести финансирование компании с риском последующего понижения требования, если план по спасению не увенчается успехом и будет применена процедура банкротства, или не предпринимать никаких действий, так как в любом случае его действия будут признаны нарушающими права кредиторов? На момент публикации данный вопрос решился, надеемся на это, в пользу собственников: Верховный суд согласился, что очередность удовлетворения требования о возврате финансирования, предоставленного должнику контролирующим его лицом в период действия моратория, не должна понижаться.

Но так как, вопрос субординации возникает не только при прямом финансировании в целях спасения, но и в иных случаях проследим как развивалась практика.

Высший арбитражный суд в 2010 году в постановлении президиума сформулировал, что собственники и руководители обществ должны отвечать за свою неэффективную деятельность и нести соответствующие риски — и субординировал требование. Но, практика в судах не получила развития. В 2014 году суд Красноярского края вынес определение в деле о несостоятельности «Норильскавиасервиса», в котором описал правовую позицию о природе займов участника своему обществу при отсутствии капитализации в обществе и не истребовании долга, отказ в признании требований обоснованными. Верховный суд не поддержал нижестоящую инстанцию, отменив судебный акт, указав что в законодательстве отсутствует норма о субординации. Возможно, такая позиция судов породила практику, когда со стороны аффилированных к должнику кредиторов появлялось значительное количество злоупотреблений, и вот именно эти злоупотребления послужили катализатором к развитию института субординации. Поворотной точкой в практике стало дело «Нефтегазмаша»: в июле 2017 года ВС РФ признал, что институт субординации в российском банкротном праве существует, и он должен быть применим.

Хотелось бы чуть глубже поразмыслить над сутью компенсационного финансирования — когда собственник вливает деньги в компанию. Ведь судьи в делах о банкротстве видят только те случаи, когда такое финансирование не сработало, и предприятие признано несостоятельным. И пул негативных историй, связанных со злоупотреблениями, довлеет над судом. Это как с дельфинами: мы знаем, что они добрые, потому что спасают людей. А откуда мы это знаем? От тех, кого они спасли. Мы же не можем спросить тех, кого они не спасли? Так и в дела о банкротстве не приходят успешные бизнесмены, которые в тяжелый кризисный период помогли своему обществу, и оно выздоровело. Также в банкротные дела не приходят кредиторы, которые благодаря успешным и эффективным действиям владельцев предприятия, получили возмещение по своим требованиям.

В январе 2020 Верховный суд дал следующее определение компенсационному финансированию: «контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее — компенсационное финансирование), в частности с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства».

Является ли определение, которое ВС РФ дал компенсационному финансированию, абсолютно бесспорным? Ну конечно же не является. Что такое имущественный кризис? В какой момент мы можем охарактеризовать ситуацию этим термином? Когда у предприятия появились кратковременные затруднения и как оценить это затруднение на этапе предоставления финансирования кратковременное оно или нет? Значит ли это, что в случае наступления кризисного периода, чтобы не нести негативных последствий, связанных с риском субординации своих требований, лучше вообще не помогать своему обществу? И это в рамках только одного общества.

А если посмотреть на ситуацию глобально — с точки зрения экономики? Не означает ли такой подход, что в случае наступления проблем в экономике вообще никому не надо помогать?

Возможно, это посыл со стороны судебной власти не бизнесу — а законодательной власти: что необходимо выработать критерии добросовестности, злоупотребления правами и прочие, применяемые в подобных спорах. Суд, рассматривая споры в праве отступать от жестких критериев, учитывая обстоятельства каждого спора. Как обратила внимание выше, Верховный суд дал сигнал что подход при рассмотрении требований связанных лиц может быть смягчен, но как это будет воспроизведено на местах покажет практика.

Какие еще действия ВС РФ трактует как компенсационное финансирование помимо заемных отношений — оплату за связанное лицо, отсрочки и рассрочки платежа, в некоторых случаях не истребование долга (суммы займа) также может быть квалифицировано как компенсационное финансирование.

Еще один интересный практический вопрос может ли банк признаваться лицом, контролирующим должника: средний и крупный бизнес, знает, что в обеспечение кредитных договоров банки берут в залог доли и акции заемщиков/связанных с ними лиц и таким образом контролируют деятельность, с целью минимизации рисков невозврата средств. Также не редки случаи, когда банки входят в уставные капиталы обществ либо представители кредитных организаций входят в состав органов управления. Могут ли в случае банкротства кредиторы заемщика заявить о предоставлении банком компенсационного финансирования и на этом основании субординировать требований банка.

В практике есть положительные для банков прецеденты, в которых требования кредитных организаций не были субординированы. Например, в деле о банкротстве птицефабрики «Синявинская», требование банка, основанное на кредитных договорах, включено в реестр кредиторов без субординации, несмотря на возражения кредиторов, что дочернее общество Сбербанка приобрело пакет акций должника и в состав управления входил представитель банка, то есть банк и должник являются заинтересованными лицами. Решающим аргументом в пользу банка стало отсутствие доказательств получения банком дивидендов от деятельности заемщика и возникновение кредитных обязательств до появления признаков аффилированности банка и должника.

Похожие основания для несубординации были рассмотрены в деле о банкротстве Антипинского НПЗ. Также были признаны обоснованными требования банка, который имел представителя в совете директоров должника, но вместе с тем суд указал, что банк не влиял на получение прибыли, не влиял на распределение прибыли, а то, что сотрудник банка входил в состав совета директоров, не свидетельствует о корпоративном финансировании.

Что же происходит, когда финансирование, похожее на банковское, предоставляет не кредитная организация? В деле о банкротстве Серпуховской картонно-бумажной мануфактуры, кредитор не-банк предоставил займ, в обеспечение которого должник заключил договоры залога 100% долей в уставном капитале должника. Спор дошел до кассационной инстанции, суд оценив доказательства по делу, сделал вывод, что предоставление займов для данного кредитора было обычной хозяйственной деятельностью, и признал требование обоснованным.

Обратная ситуация складывается, если заемщик и кредитор изначально аффилированные лица, в таких случаях риск субординации требований увеличивается. В деле о банкротстве «Алтайзернокомплекс» кассационная и апелляционные инстанции в разных обособленных спорах подтвердили выводы суда первой инстанции, что факт участия банка в уставном капитале заемщика до начала кредитования общества, предоставляет банку право получать прибыль в виде дивидендов этого общества, а, следовательно, банк признается контролирующим лицом, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности, и принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. В связи с этим суд посчитал, что требование подлежит субординации.

Процесс, за которым имеет смысл наблюдать с точки зрения обсуждаемого вопроса, дело о банкротстве ООО ПК «Севкабель», рассматриваемое в настоящее время в арбитражном суде Санкт-Петербурга и Ленинградской области. В этом деле участвует несколько крупных кредиторов — кредитных организаций, одна из которых, по мнению участников дела о несостоятельности, является заинтересованной по отношению к должнику. Суд первой инстанции посчитал, что основания для субординации отсутствуют, что конечно же вызвало возражения со стороны иных лиц. Будем мониторить как вышестоящие инстанции квалифицируют отношения между должником и заинтересованным заявителем-кредитной организации.

В другом деле суд задался вопросом: а у физического лица может быть КДЛ? Ведь индивидуальный предприниматель — он тоже ведет предпринимательскую деятельность. Изучая материалы дела, суд пришел к выводу, что у физического лица КДЛ быть не может.

И все же компенсационное финансирование действующий механизм, направленный на улучшение платежеспособности, позволяющий не допустить процедуры банкротства. Один из таких удачных кейсов: Эльгинский угольный комбинат — Газпромбанк досрочно исполнил опцион и реализовал в пользу стороннего инвестора пакет акций Эльгинского угольного проекта. Прибыль за 4 года составила 10 млрд рублей. В результате банк получил существенное погашение долга, а проект оказался довольно успешным.

В общем, понятие компенсационного финансирования, которое мы увидели в 2020 году, с одной стороны, оказалось «черным лебедем» для аффилированных кредиторов, так как малейшее отклонение от рыночных условий в отношениях между КДЛ и должником накладывало на эти отношения данный ярлык, что неизбежно влекло субординирование требование КДЛ в реестре должника. С другой стороны, тенденция повышает шансы независимых кредиторов получить большее удовлетворение своих требований. Банки здесь более защищены, но исключения существуют и для них.

Тем не менее, уверена, что компенсационное финансирование вне процедуры банкротства действительно может помочь должнику преодолеть кризис, и в случае успеха выигрыш оправдает те риски, которые влечет неудача и банкротство.

Все правовые дискуссии и анонсы будущих событий — здесь.